当前位置:首页>高薪职位


汇业评论 | 【未知的未知】劳动法的十大误读

2022-07-23 14:24:14


文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人


未知,是指自己不知道。未知的未知,是指不知道自己不知道。有一部分“未知的未知”超越了我们的认知范围,比如突如其来的疫情。还有一部分恰恰是源于我们笃定的“已知”,因为这些“已知”一开始就是不完整乃至是错误的。


误解一:没签合同才有二倍工资?


很多人都听说过劳动法规定,用人单位不签书面劳动合同的,应当支付二倍工资。但是是否存在其他情况也需要支付二倍工资呢?曾处理一案,某员工试用期被延长了10个月,后员工诉请10多万的二倍工资,HR傻眼了。因为HR只听说未签合同需要支付二倍工资,殊不知劳动法还规定了另两个二倍工资:(1)应签未签无固定的二倍工资;(2)违法约定试用期且试用期已履行的,应按转正后的工资标准支付二倍工资。


像这样的“未知”对企业HR而言风险极大,很容易导致企业巨大的赔付风险。当然对劳动者而言,也有可能有相关的误解,如认为只要没签合同就一定能拿二倍工资,拿不到二倍工资的情形有很多,比如(1)超过了1年仲裁时效,谁让你告得晚呢?(2)公司曾经通知你签合同,是你自己不配合;(3)你是HR、总经理,负责签合同支持二倍工资容易导致利益冲突;(4)合同弄丢了,不代表没签;(5)有些文件如岗位协议,聘用协议等虽然名称不是合同,但是内容基本具备合同必备条款,也可以当做已签合同来处理。


误解二:规章制度人人应当遵守?


在很多管理者内心深处,只要企业有规章制度,那么员工就必须遵守。这里面忽略了规章制度对员工产生约束力的几个前提,一是这是否是本单位的规章制度,比如很多集团企业习惯“拿来主义”或“张冠李戴”;二是规章制度有无履行民主程序,保障过全体员工、职工代表或工会的知情权和发言权;三是规章制度有无履行告知程序,有无证据证明员工确知晓。因此仅仅满足“有规章制度”,拿得出“规章制度”是远远不够的,还必须能够提供证据证明规章制度履行了法定程序,而恰恰很多管理者包括HR普遍缺乏程序思维和证据思维。


当然规章制度具有实际履行的效果,如果员工实际按照制度享受了薪酬福利,打官司又否认制度效力,法院一般难以支持员工的说法。但是涉及到违纪解雇等非动态履行的应用场景,则企业必须承担充分的举证义务,证明规章制度对员工具有约束力。


误解三:超时工作就有了加班事实?


很多劳动者有一种根深蒂固的观念,就是我确实超时工作了,每天工作到深夜,因此公司必须要付我加班费,并且可能还主张公司应当提供考勤记录、门禁记录等。首先,从举证角度,加班事实需要员工举证而非公司举证。其次,要认定加班往往涉及诸多复杂因素,包括:(1)是值班还是加班,如休息日值班不能算加班;(2)员工是否执行综合工时或不定时,如不定时即使周末和平时超时工作,也不会支持加班费诉请;(3)员工有无证据证明超时工作,比如凌晨发了一封邮件,能证明超时了吗?发一封邮件要花多久呢?可能还难以定量;(4)超时工作是单位安排的,还是员工迫于工作需要执行的呢?一般员工需要就超时工作反映了用人单位管理意志进行举证,如果主管只是要求工作,没有要求加班,员工仅仅主张是工作需要、客户需要是很难获得支持的。在大多数公司从未给付加班费的案件中,员工的败诉率实际上是很高的。


误解四:员工请假主管有权决定批不批?


很多管理者把审批假期理解为自己的权力,想批就批,想不批就不批,这其实有很大的误解。比如员工按照程序请病假,主管凭什么可以不批呢?再比如家里小孩送医院请事假,主管不予批是否有违公序良俗呢?因此准假与否还得根据不同的假期类型判断,一般病假、产假都有时间的紧迫性,用人单位应当批准。即便事假也要看具体情形,不可能一概而论。当然劳动者也可能有误解,比如说年休假,我申请了主管凭什么不批呢?年休假难道不是“我的年休假”吗?我想什么时候休就什么时候休,这种理解也是错误的,企业可以根据经营需要统筹安排年假,具体何时休假用人单位享有自主权;反过来用人单位单方安排员工年假,员工拒绝休也难以获得支持。


误解五:没有考勤记录算旷工?


在考勤管理中,很多用人单位往往以员工没有考勤或门禁记录作为依据,认定员工旷工。旷工属于劳动者违反合同基本义务的情形,但实际处理却十分复杂,需要考虑诸多因素,比如(1)员工所在的岗位是否执行严格考勤呢?有些不定时岗位就没有严格执行考勤,考勤也不和工资发放挂钩,凭什么能直接认定旷工呢?(2)员工没有考勤,是否有其他原因导致呢?比如员工出差拜访客户了,虽然没有主管批准,但是过往经常出现自主安排出差,领导也不置可否的事情发生,差旅报销也正常批准;又或者员工在家办公,虽然没有得到批准,但是员工正常参加线上会议,回复邮件,主管也未持异议;(3)员工没来上班,管理者有做过联络和沟通吗?有通知员工返岗吗,还是任由员工缺勤的行为一直持续。显然实践中的旷工争议往往比较复杂,不能以单一标准来认定。


误解六:调岗需要协商一致?


很多劳动者甚至很多HR都有一个执念,认为调岗属于变更合同必须协商一致。但是什么是变更合同?调岗就是变更合同吗?未必,劳动法虽然规定变更合同需协商一致,但是给员工加薪也是变更合同也需要员工同意吗?显然变更合同是指对员工不利的变更才会援引“协商一致”原则。那么什么是不利的变更,利与不利的界限在哪?合同变更与合同履行的界限在哪?法律没有明文规定,必须结合具体案例去考量双方的利益平衡,去研判其中的合理性,不能一概而论。劳动者一方也不能把所有的变化都理解为“变更”,比如改变汇报关系、改变员工的职级(但职位和报酬未变),包括一些临行性的工作任务也难以归入“变更合同”范畴,总之,调岗是否需要协商一致,必须综合考虑调岗的原因、薪资待遇、工作是否胜任、沟通义务等综合判断,绝不能机械地作结论。


误解七:发过年终奖,今年必须给?


员工离职的时候往往向公司主张年终奖,有些主张按比例折算,有些则主张其他人都发了所以应当公平对待,还有些则认为去年都有年终奖,为什么今年不给?年终奖在企业用工实践中十分复杂,既有明确约定数额的年终奖,也有约定不明的年终奖(如只是约定公司可根据经营需要个人表现发放,具体规则没说),有些还约定提前离职不享受或者发放时不在册时不享受,不一而足。显然年终奖到底给还是不给,需要综合考虑以下因素:(1)有没有明确的合同或制度约定,一般约定越清晰,企业的自主权越小;(2)公司主张员工不享受年终奖条件有无证据证明;(3)员工离职的原因,是个人辞职还是公司违法辞退。总之不能仅仅凭过去发过、其他人发过就来主张年终奖,员工有义务举证年终奖的发放依据,而一旦公司认可有约定年终奖,则需要就员工不符合条件举证。有些不符合条件的情形是单位恶意导致的(如提前离职系单位违法辞退导致),法院也可以视为条件成就。


误解八:合同到期终止需提前30日通知?


很多劳动者都认为,合同到期不续签用人单位应当提前打招呼,至少提前30日书面通知,如果没有这样做,那就是违法终止。这一点就是个误解,如果单位在最后一天通知员工合同不续签,仍然是合法终止。目前只有北京用人单位需要支付代通知金(其他省市连代通知金也没有了)。合同什么时候到期双方都应该知道,当然从诚信沟通角度,我们鼓励用人单位提前沟通,给员工更好的预期。


合同到期还有一个重大误解,就是认为合同期限到了,劳动合同就能够自然终止,实际上也可能有不能终止的情形,具体包括:(1)虽然合同到期了,但是员工符合应当签订无固定期限的情形,比如本单位连续工作满10年了;(2)员工出现怀孕、病假医疗期、工伤、职业危害岗位未体检、工会主席委员任期未满等情形,按相关规定劳动合同需要顺延;(3)虽然不存在上述情形,但是用人单位实际已经承诺了续签了,既然你同意续签3年合同,现在又反悔,那也可能导致违法终止。


误解九:协商解除的标准就是N+1?


很多人问我协商解除应该给多少钱啊?这个问题其实很难回答,因为既然是协商解除,那就要以双方就解除达成一致才行,而达成一致的条件是双方合意范围,比如N+1的标准双方都认可,可以说此个案的协商解除补偿是N+1,这个N+1不是法律规定,而是双方合意的结果。假如员工对N+1不满意,主张要2N才能签署协议,公司作了妥协,虽然最后支付了2N,但仍然是协商解除。当然也可能公司觉得即使违法解除,也不用赔这么多,为什么要同意2N,只愿意出0.5N,如果员工接受了0.5N也算协商解除。因此既然是协商,任何一方都不用过度质疑对方的提议。如果一定要给协商解除拿出参照物,那可以有以下三条:(1)如果双方签署了协商解除协议,但未明确补偿标准,则补偿标准为N;(2)目前市场上以N+1达成协商解除的比例较高,而以2N或者比N+1更低的标准普遍较少;(3)本企业过去操作过的协商解除标准。


误解十:没有补偿竞业限制无效?


竞业限制是指员工离职以后不能从事与原单位存在竞争关系的业务,竞业限制会限制劳动者自由择业的范围,因此很多员工会认为如果双方签署的竞业限制条款没有约定补偿,这对劳动者是不公平的,因此竞业限制无效。也有些HR认为,虽然约定了补偿,但是离职的时候我没有要求你竞业,因此竞业限制协议也失效了。还有些员工认为,如果离职后你没给我钱,那竞业限制协议也自动作废了。以上的这些观点都是错误的。


首先,竞业限制协议的有效性在签署的那一刹就确定了,没有约定补偿标准可以参照法定标准(离职前月平均工资的30%且不低于最低工资标准,个别地区有地方规定如深圳)执行,只要双方就竞业限制本身达成合意,协议仍然是有效的;其次,离职的时候单位没有通知员工履行,是代表放弃还是继续履行,要看合同约定,如果没有明确约定,推定是履行而不是放弃;第三,离职以后没给钱,不代表放弃竞业限制,而只能代表单位欠了劳动者的钱,劳动者可以随时索要。当然如果连续3个月没给,劳动者可以主动向公司提出解除竞业限制协议,这个解除不是向法院提出解除,而是直接通知单位解除。如果不通知,那么竞业限制协议继续有效,劳动者违约的仍然需要支付违约金。



作者往期文章推荐:

HR如何向管理层汇报解雇风险?
疫情2.0时代企业雇佣转型的3大趋势
小区被封,企业可以安排带薪年休假吗?
向强制“刷脸”说不,最高院新规10问10答
绩效改进计划(PIP)五步法